AGer-Z 2007 Nr. 24

AGer-Z 2007 Nr. 24 OR 340c; Wegfall des Konkurrenzverbotes bei Lohnreduktion?

24. OR 340c; Wegfall des Konkurrenzverbotes bei Lohnreduktion? Nachdem dem Personalberater ein neuer Vertrag unterbreitet wurde, mit einem Lohn, der nicht einmal das Existenzminimum erreicht, kündigte der beklagte Arbeitnehmer. In der Folge stellte sich die Frage, ob dies einen begründeten Anlass darstellt, der zum Wegfall des Konkurrenzverbotes führt. Aus den Erwägungen: «Art. 340c Abs. 2 OR bestimmt, dass das Konkurrenzverbot dahinfalle, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus einem vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst oder wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer hierzu begründeten Anlass gegeben hat. Im ersteren Fall genügt ein Grund, der bei vernünftiger Betrachtungsweise Anlass zur Kündigung bilden kann, ohne dass die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung gegeben sein müssen. Als begründeter Anlass kommen etwa unvollständige oder unregelmässige Lohnzahlungen, schlechte Arbeitsbedingungen, unwürdige Behandlung, Nichteinhalten von Versprechen, die Notwendigkeit, eine grosse Anzahl Überstunden zu leisten, ohne Abhilfemassnahmen des Arbeitgebers in Frage (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 3 und 5 zu Art. 340c OR, mit weiteren Hinweisen). Einseitige Vertragsverschlechterungen von einigem Gewicht bilden einen begründeten Anlass zur Kündigung (ZR 97 [1998] Nr. 82 S. 196). Zwischen dem für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ursächlichen Fehlverhaltens des Arbeitgebers und der Kündigung muss nach Rechtsprechung ein Kausalzusammenhang bestehen, wobei das

Recht, sich auf Art. 340c Abs. 2 OR zu berufen, verwirkt werden kann. Ruft der Arbeitnehmer einen einzelnen Vorfall als begründeten Anlass zur Kündigung an, so hat er die Kündigung in der Regel umgehend zu erklären. Einzelne Gründe, die alleine eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermögen, können in ihrer Gesamtheit einen begründeten Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR darstellen. In diesem Fall ist an die zeitliche Konnexität kein rigoroser Massstab zu setzen. Begründet der Arbeitnehmer die Kündigung nicht ausdrücklich mit den für die Kündigung als ursächlich bezeichneten Fehlverhalten des Arbeitgebers, so schadet ihm dies noch nicht ohne weiteres (Peter Bohny, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Zürich 1989, S. 146 ff.; Cotti, S. 155, N. 378; Ch. Neeracher, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Zürich 2001, S. 74; BGE 130 III E. 2.2.1). Verschiedentlich wurde unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 82 II 142 E. 2) erklärt, die Ablehnung eines Gesuchs um Gehaltserhöhung würde nicht als begründeter Anlass zur Kündigung durch den Arbeitnehmer im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR betrachtet. Im erwähnten Entscheid nahm das Bundesgericht allerdings konkret Stellung zur Frage, ob die Ablehnung eines Gesuchs um Gehaltserhöhung ein Kündigungsgrund darstelle. In einem späteren Urteil erachtete es hingegen eine wesentlich unter dem marktüblichen Verdienst liegende Erhöhung trotz Abmahnung als begründeten Kündigungsgrund im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR (BGE 130 III 353 E. 2.2.1). Gleich erwog das Obergericht des Kantons Zürich im Jahre 1984 im Falle einer Kündigung durch den Arbeitnehmer, ein Konkurrenzverbot falle dahin, wenn die Arbeitgeberin das Gesuch des Arbeitnehmers um Lohnerhöhung ablehne und letzterer damit eine marktgerechte Entlöhnung erreichen möchte. Die Entlöhnung – so die I. ZK des Obergerichts des Kantons Zürich – stelle ein wesentliches Element des Arbeitsvertrags dar. Soweit diese eindeutig unangemessen sei, erscheine die Ablehnung eines Gesuchs um Lohnerhöhung als begründeter Anlass für eine Kündigung. Die Ablehnung eines Gesuchs um Lohnerhöhung stelle einen begründeten Anlass dar, sofern lediglich eine marktübliche Entlöhnung erreicht werden wolle. Allerdings müsse der Lohn wesentlich unter der Marktüblichkeit liegen, damit ein Kündigungsgrund im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR vorliege und das Konkurrenzverbot wegfalle (ZR 85 [1986] Nr. 31, S. 69; vgl. dazu Neeracher, S. 74). Die in Lehre und Praxis entwickelten Grundsätze können nicht ohne weiteres auf die hier vorliegende Situation angewendet werden. Der Beklagte hätte die Möglichkeit gehabt, bei der Klägerin eine Lohnerhöhung zu beantragen, davon wurde jedoch keinen Gebrauch gemacht. Gleichwohl muss eine Vertragsverschlechterung (Lohnreduktion) beruhend auf einer Vertragsänderung des Arbeitgebers einem abgelehnten Begehren um Lohnerhöhung gleichgestellt werden. Es wäre unbillig, würde man den Arbeitnehmer, dessen Lohnerhöhung abgelehnt worden ist und der auf dem tiefen Lohn sitzen geblieben ist, besser behandeln als denjenigen, der von einem angemessenen Lohn auf einen tieferen Lohn gesetzt wird und die Vertragsverschlechterung nolens volens akzeptieren muss, will er nicht die Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Kauf nehmen. Es würde auch keinen Sinn machen, vom Beklagten zu verlangen, seinem Arbeitgeber ein Lohnerhöhungsbegehren zu stellen, nachdem ihm dieser den Lohn kurze Zeit

zuvor eben gerade gekürzt hat. Die Sinnlosigkeit eines solchen Begehrens ist evident. Es wurde von der Klägerin nicht bestritten, dass sie dem Beklagten am 5. Dezember 2005 einen neuen Arbeitsvertrag vorgelegt hatte, in welchem sein fester Lohnbestandteil ab 1. Januar 2006 um einen Drittel reduziert wurde. Damit hielt die Klägerin nicht nur die gesetzliche Kündigungsfrist nicht ein, sondern bewirkte auch, dass das Einkommen des Beklagten ab Januar 2006 buchstäblich zusammenbrach. Im Januar erzielte er ein Nettoeinkommen von Fr. 1’791.70 und von Februar bis April 2006 ein solches von Fr. 1’700.–. Es versteht sich von selbst, dass die im Jahre 2006 erzielten monatlichen Löhne nicht nur unter den marktüblichen lagen, sondern auch dem Beklagten kein die Existenz sicherndes Einkommen ermöglichten. Diese Schlussfolgerung ist ohne weiteres zulässig, selbst wenn die genauen monatlichen Auslagen des Beklagten nicht bekannt sind. Allein der Grundbetrag des betreibungsrechtlichen Existenzminimums liegt schon bei Fr. 1’100.–. Wer einen Arbeitsvertrag geschlossen hat, welcher ihm im nachhinein nicht erlaubt, das Existenzminimum zu verdienen, besitzt einen begründeten Anlass, dieses Arbeitsverhältnis wieder aufzulösen. Der Beklagte hatte somit einen begründeten Anlass zur Kündigung, denn hätte er zu diesen Bedingungen weiter gearbeitet, wäre er in existentielle Schwierigkeiten geraten. Fällt nach Art. 340c Abs. 2 OR das Konkurrenzverbot dahin, ist auch keine Konventionalstrafe geschuldet, wenn es der Beklagte verletzt hat. Ebenso ist es obsolet abzuklären, ob die Klägerin im Nachhinein auf das Konkurrenzverbot verzichtet hat, wie der Beklagte behauptet. Es erübrigen sich gleichermassen Ausführungen über die Realexekution. Die Klage ist vollumfänglich abzuweisen.» (AGer., AG060036 vom 4. Juni 2007)